知识产权法论文:知识产权法的规制分析


知识产权法论文: 知识产权法论文:知识产权法的规制分析 摘要:我国知识产权法长期以来一直在权利人利益保障 和社会整体福利增加这两个目标之间寻求平衡,而规制经济 学的分析范式为研究知识产权法的规制主体、规制行为等提 供了一个有效路径,特别是 《国家知识产权战略纲要》 颁布后, 知识产权的多元化规制更加有利于知识产权法价值目标的 实现。 关键词:知识产权法;公共利益规制理论;规制行为 一、引言 规制经济学是产业经济学的一个分支,规制是指规制主 体对私人经济活动进行的某种直接的规定和限制,其强调的 是按照规则进行管制和制约,最终目的在于实现资源的合理 配置、利益主体之间的利益均衡和整体福利的增加。现阶段 对知识产权的规制研究,都集中在知识产权滥用的规制分析 上,认为知识产权的滥用严重妨碍了我国市场经济的发展,必 须得到一定的规制,[1]强调 《反垄断法》 对知识产权滥用的规 制作用,[2]主张应该就 TRIPS 协议中已经规定的对限制竞争 行为的禁止、专利强制许可、滥用知识产权执法程序等几个 方面来建立和完善规制知识产权滥用的制度。 [3]对知识产权 的规制分析不应该把受规制的行为局限在知识产权滥用这 一个问题上,规制主体也不仅仅单一为国家,规制手段也不仅

仅为法律规制。文章将沿袭规制经济学的基本分析范式来研 究知识产权中的规制问题。 二、知识产权规制的合理性分析 将规制分析引入知识产权研究,首先要解释的问题便是 规制的合理性,也就是为什么要规制的问题。 因为现阶段对于 规制仍然存在多种原因的经验性批评,规制批评者们主张,规 制实际上相当于不公正的干预选择自由,并且还常常违反政 府的首要义务———即在各种相互竞争的关于善好的概念 之保持中立———而僭越私人决定。规制迫使经济承担了巨 大的成本,规制造成了更低的生产率、失业以及通货膨胀,并 且威胁到国际竞争力。 [4]知识产权为私权的基本属性,使其在 私权神圣的原则下得到极大的扩张,充分体现权利主体意思 自治,而现在要对这种私权进行相关规制,必须从理论和实践 角度分析这种规制的合理性。 笔者认为,知识产权基于以下二 个因素的存在需要对其进行有效的规制。 1.知识产权法二元价值目标的实现。 作为知识产权客体的知识产品,由于具有非排他性与非 竞争性,其表现出一定的公共产品属性,专利侵权、商标假冒、 文学音像作品的复制和盗版等都显示了知识产品的外部性。 但知识产权本身却是私权性的和垄断化的,尤其是 TRIPS 协 议将知识产权定性为私权后,其私人产权属性进一步强化。 故

知识产品兼具公共物品和私人物品双重属性,在对其提供私 权保护的同时,也必须基于公共利益的需要而划定某一特定 的公共领域来保障公众为个人生存和发展需要而自由接近、 使用和传播私人信息的权利。 “公众使用公有物的自由甚至 在很强的意义上是财产的一种,因为作为一种自由的权利,它 应当是稳定的受保障的权利。 ”[5] 知识产品的双重属性使得知识产权法肩负着二元的价 值目标,一方面作为私人物品,要保护知识创造者的合法权利 并对其形成有效的激励,从而达到知识和技术的创造、创新; 另一方面作为公共物品,要服务社会公共利益价值目标,实现 社会福利最大化。第一个目标的实现依赖知识产权的垄断性 经营,保障知识产权相关信息的专有性。 但这一途径反过来又 限制了第二个目标的实现,因为从福利的角度,已获得的信息 应该免费地(除去传递信息的成本)为公众获得。[6]同时,没有 合法的垄断就不会有足够的信息被生产出来,但是有了合法 的垄断又不会有太多的信息被利用。 [7]这就使得知识产权面 临一个无法回避的矛盾,这一矛盾是无法通过自由市场和私 权利的行使来解决的,这需要外力量的介入,对这一矛盾进行 有效的规制。 2.知识产权成本的降低。 由于知识产权公共产品的属性,在市场交易中很容易受

到侵害,知识产权呈易逝性和脆弱性的特点。 权利人为了维护 自身合法权益,保障其知识产品不受可能的侵害,势必会有一 定的成本支出。 笔者认为,知识产权的成本包括个人成本与社 会成本,个人成本是指知识产品主体从研发创造知识产品、 申 请知识产品的知识产权保护到最终确认其知识产权这一过 程中所支付的成本,这一成本全部由产权人承担。 社会成本主 要是指知识产权确权后,在知识产品的交易过程中所产生的 成本,一方面来源于知识产权的垄断行使所孳生的成本,另一 方面来源于知识产权在侵权过程中所产生的成本。知识产权 的社会成本包括以下几个方面:向技术领域投资的机会成本、 管理与实施成本、垄断或者“闭锁专利”的反竞争成本、禁 止他人使用最有效益之方法的机会成本、其他发明人失去其 发明使用权的机会成本、专利竞赛成本。[8] 对于知识产权的个人成本,由于其是在知识产权的形成 过程中所产生的,具有固定性与机械性,规制对这部分成本降 低的作用并不明显。 但需要指出的是,通过规制形成一个高效 合理的知识产权制度体系后,这种个人成本不会无因的增加 和虚耗,最起码在知识产权的申请和确权过程中基于其它主 体的 “恶意行为” 所产生的成本会减少,如在商标权的申请中, 合理的制度规范能有效的防止商标抢注行为的产生。而对于 知识产权的社会成本降低,交易成本的减少,通过外力的规制

至关重要,特别是公权力的有效介入。 尽管通过市场交易的产 权安排可以解决交易成本降低的动力问题,但是由于市场机 制和产权本身的缺陷,纯粹依靠市场是不足的,必须通过政府 制定一系列有效的政策和法规来启动和推动知识产权在交 易过程的社会成本降低。 从对知识产权规制的合理性原因分析可以看出,不管是 为了实现知识产权法的二元价值目标,还是满足知识产权社 会成本降低的需要,规制主体之所以介入知识产权关系,根本 目的在于通过规制解决知识产权和自由市场无法自我调节 的问题,进而实现社会的公共利益,追求社会福利的最大化。 正如 TRIPS 协议第 7 条规定的,知识产权保护与权利的行使, 目的应在于促进技术革新、 技术转让与技术传播,以有利于社 会及经济福利的方式去促进知识的生产者与使用者互利,并 促进权利与义务的平衡。 三、知识产权规制的经济学分析框架厘定 将知识产权的规制目的确定为社会公共利益的实现和 社会福利的最优后,必须为知识产权的规制分析确定一个基 础理论和分析框架,为其后的研究提供范式。 在比较了规制经 济学的理论演进后,笔者比较倾向于将知识产权的规制分析 定位在公共利益规制理论范畴内。 公共利益规制理论认为,由于自然垄断、人为垄断、外部

效应和非对称信息等“市场失灵”的存在,需要国家的干预以 纠正或弥补这些缺陷。 这一范式包含着两个理论假设,一是市 场是有局限性的,如果放任自流,就会导致不公正或低效率;二 是政府是公众利益而不是某一特定部门利益的保护者,从而 通过规制带来社会福利的提高。 依据该理论,如果某一市场为 自然垄断,公众就会要求对该产业实行规制。 对知识产权垄断性质的认定,理查德 T 伊利将以秘密或 特权(如专利)而形成的垄断称为自然垄断,在他看来自然垄断 可以定义为“不可竞争性” 。事实上,西方经济学家对于自然 垄断的判定由传统的显著规模经济特征转变为范围经济和 成本弱增性特征。 [9]当同时生产两种产品的费用低于分别生 产每种产品时,所存在的状态就被称为范围经济,萨缪尔森和 诺德豪斯指出,范围经济的产业可产生自然垄断。 成本的弱增 性指即使规模经济不存在,或即使平均成本上升,但只要单一 企业供应整个市场的成本小于多个企业分别生产的成本之 和,由单个企业垄断市场的社会成本最小,该行业就为自然垄 断行业。 知识产权基于其兼具范围经济和成本弱增性而可被定 义为自然垄断。 首先从范围经济来看,两个或两个以上的知识 产权由一个权利人行使要比两个权利人行使成本小得多。以 商标权为例,商标的目的在于减少消费者的搜寻成本,使其认

牌购物。 商标也会诱使其权利人通过广告和宣传,花钱来创造 一个疑似高品质的形象,使消费者从相同品质甚至更高品质 但价格较低的替代品上转向,从而得以获取垄断租。[10]在这 个条件下,对于与商品结合在一起的商标而言,商标权人对一 类商品的几个自有不同商标的广告和宣传投入所取得的垄 断租是最有效率的。消费者也更加更加愿意选择这些商标指 示下的商品,因为这时的消费者会对这些商标的所有权人的 资质和实力产生一种趋向性的认同和信任。最典型的实证案 例就是宝洁公司的商标注册,其洗发水共有“飘柔”“潘婷” 、 、 “海飞丝”3 个品牌,洗衣粉共有“汰渍”“洗好”“欧喜朵” 、 、 等 9 个品牌,这即是宝洁公司的商标战略,也是商标这一垄断 权的范围经济体现。 从成本和效益上看,这些商标由一个权利 人所有要比分散由几个权利人所有要经济得多。在其他的知 识产权客体中,也体现范围经济属性,特别是对于属于一个总 的发明构思的两项以上的发明或者实用新型、同一产品两项 上以上的相似外观设计、用于同一类别并且成套出售或者使 用的产品的两项上以的外观设计,由一个权利人行使要比两 个权利人行使成本和费用更低。 其次从成本的弱增性看,知识 产权的客体知识产品大多体现为创造性的智力成果,这些智 力成果在研发阶段有着大量的沉淀成本投入,就同一个智力 成果而言,在排除专利竞赛的情形下,由一个主体经营所产生

的成本当然要小于多个主体分别经营时的成本,因为最终的 知识产权只能授于最先研发的主体。 因此,知识产权作为一种自然垄断,基于其交易成本降低 和社会共公利益的实现,在市场和私力无法解决的背景下,需 要在公共利益规制理论框架内对其进行有效规制。 四、知识产权规制主体和规制行为分析 知识产权规制主体和规制手段的分析,也是解决由谁规 制和怎样规制的问题。 从现有研究成果来看,对知识产权的规 制分析几乎所有的研究都将规制主体定位于国家,规则行为 都限定在立法规制,即通过我国知识产权立法的完善来实现 知识产权法的立法目标。不可否认国家立法是对知识产权规 制的一个有效途径,但也不是唯一途径,知识产权规制是个主 体多边化,行为多样化和利益多元化的过程。 日本学者植草益将规制主体分为私人和社会公共机构 两种形式。社会公共机构进行的规制是由司法机关、行政机 关以及立法机关进行的对私人以及经济主体行为的规制,即 公的规制;[11]私人规制主体主要通过私权利的集体行为和集 体约束来达到规制目标,通过集体的理性来防止个人的非理 性对效益的损耗,并增强个人私权对侵权行为时的抗衡能力。 不管哪类规制主体的何种规制行为,其目的都在于资源合理 配置的实现、主体利益的均衡和社会总福利的增加。

就知识产权的规制而言,也有私人和社会公共机构两主 体存在,社会公共机构的规制为主(特别是政府规制),私人规 制为辅。 需要指出的是,在知识产权的私人规制主体和规制行 为中,不包括权利人的自我行为约束。 因为权利人基于私人利 益的最大化预期假设,其行为是不会主动考虑社会公共利益 的,如果说权利人的某些行为可能实现了部分的社会利益,这 仍是权利人根据现行制度所做的一种被动的趋利性选择,社 会利益的实现只不过是其行为在满足个人利益时自觉或不 自觉的衍生结果。这里所指的知识产权私人规制主体主要是 指行业协会;社会公共机构规制主体主要是指立法机关、 司法 机关和行政机关。 行业协会作为知识产权的私人规制主体,有其经济上的 合理性与制度上的合法性。行业协会能为成员提供各种多边 性援助服务,通过信息提供和协调行动,降低交易成本。从制 度经济学上看,经济组织是选择的结果,而不是天然给定的事 实。在选择的过程中,交易成本是关键性的变量。[12]市场主 体的交易行为不一定非要通过外在规则的正式官方主体来 实现,内在规则的民间主体有时比官方主体更有效,因为这些 民间的行业协会将分散的私人主体形成一个强大的组织力 量,能节约和分摊单一私主体行为时不得不付出的巨大交易 成本。特别是在诸如信息获取的充分性、机会成本(诉累和内

耗)的降低和矛盾解决的非对抗性问题上,行业协会的作用更 为明显。 现阶段知识产权行业协会在我国知识产权保护中起着 积极的作用,特别是商标权中以证明商标出现的地理标志原 产地保护。如新疆巴音郭楞蒙古自治州香梨协会的“库尔勒 香梨”商标、湖南麻阳苗族自治县柑桔协会的“麻阳”商标 等。 通过行业协会的规制,能确定行业内共同遵守的保护知识 产权的行为准则,避免行业内的恶性竞争;确定和完善行业内 的共性技术、 核心技术和配套技术的政策体系,提高行业内部 的整体效益;同时能够为协会成员构建知识产权信息传播和 服务体系,提供行业信息平台。出于这些目标的实现,知识产 权行业协会的规制行为主要是通过行业自律行为和行业集 体行动来实现的。行业自律包括协会的规章制定、规制实施 和惩罚三类行为构成;行业集体行动体现在面对侵权行为时 以协会的名义进行诉讼和维权行为。 社会公共机构规制主体作为公权力权关,在对知识产权 规制中是高位阶和高效率的,更多的是体现知识产权的战略 性规制。从立法规制来看,“回顾近 20 年来中国知识产权保 护的发展过程,有两条脉络清晰可辩:其一是深受以美国为首 的西方国家的左右;其二是传统意识形态及官僚政治的干 预。 [13]我国的知识产权立法体现着强烈的从强制性的被动 ”

选择到主动的调整和适应的制度变迁过程。 五、结语 通过以上分析,在知识产权法的规制下,规制主体与受体 的良性互动使得我国知识产权保护取得了巨大成就。 2008 年 《国家知识产权战略纲要》 颁布,进一步为我国知识产权的有 效规制提供了战略性的方向指引,司法规制与立法规制相适 应,行政规制与司法规制相并行。 参考文献: [ 1 ]刘熔炉.我国规制知识产权滥用的对策[J].南华大学 学报(社会科学版),2008,(4):55-57. [ 2 ]武长海.以《反垄断》法规制知识产权滥用[J].时代经 贸,2005,(6):56-58. [ 3 ]张伟君,单晓光.WTO 框架下完善我国知识产权滥用 规制制度的若干思考[J].法学家,2008,(2):121-126. [ 4 ]凯斯R桑斯坦.权利革命之后:重塑规制国[M].中 国人民大学出版社,2008.35. [ 5 ]冯晓青.知识权法哲学[M].中国人民公安大学出版 社,2003.87. [ 6 ]Arrow.K.(1962):Economic Welfare and the Allocation ofInventions[M].In R.Nelson,ed.,The Rate and Directionof Inventive Activity.Princeton University Press.

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