知识产权法学期论文


浅析电子商务环境下的商标权保护

摘要:本文从电子商务的发展给商标权制度带来的影响出发,分析了电子商务中 摘要 的商标侵权形式和主要的侵权行为, 并对电子商务环境下企业商标的保护提出了 相应的保护策略。 关键词:电子商务;商标权;商标侵权

商标是商品的标记,商标权是一项重要的知识产权,是其所有者专有的非物 质性财产权,它作为企业参与市场竞争的一种手段,在市场营销中起着非常重要 的作用。由于科学技术的发展日新月异,电子商务的出现使商家已不仅仅满足于 传统商标所带来的经济利益, 而且只有开展电子商务才能与国际接轨。 电子商务, 是指以互联网为运行平台进行的商事交易活动, 其基本交易流程与传统的货物或 服务贸易相同,只是通过网络这一媒介进行。对于商家来说,网络是一个虚拟市 场,具有巨大商业潜力。正因为网络同样具有信息媒介和市场等功能,所以现行 商标法规定的商标权可以延伸到网络上, 而电子商务活动中的商标使用也与传统 商标权使用存在相同之处, 因此在网上发生的商标权纠纷有一大部分亦是传统商 标侵权行为。但电子商务活动毕竟与现实中的商务活动存在着区别,所以基于网 络的特殊性,电子商务环境下的企业商标也出现了一些新问题新挑战。 互联网中域名的出现与使用带动了电子商务的蓬勃发展, 同时也促进了市场 经济的快速运行。域名与商标有着很多相似之处,所以,在网络上开展贸易活动 自然会出现域名与商标的冲突以及在网页上利用他人商标、 商号或者知名企业的 企业名称为自己牟利的侵权行为, 电子商务的快速发展也使得一系列的网络商标 侵权纵纷纷至沓来,商标被被侵权、被抢注事件不断发生。

一、电子商务中的商标侵权行为
(一)商标的域名侵权 域名,是用于互联网上识别和定位计算机的地址结构。域名的基本功能就是

标识特定的计算机在网络上的位置,标识其所有者或网站的身份。 有人认为,既然域名抢注问题如此严重,那就应该着力保护商标权,把商标 权的保护范围自然延伸到域名注册领域。这种想法的初衷是好的,但有点过于偏 激,域名权与商标权之间有着重要不同。商标权不能自然延伸到域名权上来。首 先,域名与商标的适用对象不同。商标是用来标识商品或服务,而域名从技术层 面上说是用来标识计算机的,是网络中计算机的地址。之所以会产生同商标类似 的作用,是因为域名指向的计算机往往是企业展示和销售产品或服务的“场所” , 使访问者自然而然地将域名与其所展示的商品或服务联系起来。其次,两者虽然 都具有标识性,但其标识性的基础是不同的。商标的标识性来源于商标所具有的 显著性。商标必须有一定的区别能力,便于识别而不至于与同类商品上其它厂商 的商品产生混淆。因为商标的区别能力取决于人的感官上的判断,所以如果两个 商标即使有区别,但容易使人产生混淆,则不被认为具有显著性。而域名是由计 算机系统识别的,计算机对非常相似的域名也可以精确的区分开来,绝不会出现 “混淆”的情况。因此域名的唯一性即可保障他的标识性,而不需具有显著性。 再次,两者都具有排他性,但排他性基础不同。商标只有在同种类的商品或服务 中以及注册的地域范围内才具有排他性 (相对排他性)。 不同种类的商品或服 务可使用同样的商标在注册的地域范围外即使是同种类的商品或服务也可使用 同样的商标(一般是以国界为注册的地域范围) 。这个特征实际上导致了商标的 区别功能。而域名“基于因特网本身的要求及其提供的技术可能性,对申请注册 的域名均实行‘全球统一’的冲突性检索” ,并且实行先申请先注册原则,后申 请的如果和已存在的域名相同,是无论如何也不可能获得注册的。域名的全球唯 一性决定了它的绝对排他性。 域名的全球唯一性和商标的相对排他性导致了多个 商标权人可能与同一域名发生冲突。换言之,域名的唯一性与商标法商品或服务 分类制度的差别以及各成体系的注册登记制度奠定了域名与商标权发生冲突的 或然性。 后注册的域名与他人已使用的注册商标相同或类似,此种情形是否构成侵 权?即商标权人是否可以利用其商标权而阻止非商标权人使用与其商标相同或 类似的域名?笔者认为域名和商标是两个不同的范畴。 商标权人并没有将商标注 册为域名的专有权。 商标权人已注册某一商标并不表示其有权直接将其商标在互 联网上作为域名使用。商标权人所享有的权利并不必然地直接延伸到域名领域。

目前也无任何国家在商标法或相关法律中明文规定以他人的注册商标去进行域 名注册就必然构成违法或侵权。 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民 事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中认定注册、使用域名等行为构成侵权或 者不正当竞争的标准是: (1)注册的域名或其主要部分构成对驰名商标的复制模 仿、 翻译或音译; (2) 与注册商标相同或近似且足以造成相关公众的误认。 但是, 如果在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度, 且能与注册商标相区 别,则不能认定为侵权。 由此可见,此司法解释规定,判定侵权,起决定作用的是使用商标的行为在 消费者的消费选择过程中产生的实际影响或是对商标所有人商标显著性造成的 实际损害。由此笔者可以得出结论,善意注册域名不侵权。这种情况下,域名申 请人将他人已注册的商标注册为自己的域名,并非出于故意或恶意,其注册域名 只是为了自己使用用以宣传自己的产品或服务而非以对域名进行出售营利及不 正当竞争为目的。只要注册人是在“非恶意”的情形下按程序申请注册并使用该 域名且并未对消费者的消费选择产生影响, 也并未对商标权人的商标造成实际损 害,就不应当认定为侵权。但驰名商标是例外,在传统的商标制度中,驰名商标 比一般商标的保护更有力一些。对驰名商标,要求该商标不能被用在任何可能导 致“误认为”的商品或服务上在网络空间,驰名商标同样也受到了特殊保护。从 目前各国的司法实践看,对驰名商标的保护已经延伸到了域名领域,因为驰名商 标的所有者一般经济实力强,多进行多元化、集团化经营,产品往往涉及许多领 域,甚至多种领域之间毫不相干。如果注册的域名与他人驰名商标相同或相似, 很容易使普通消费者产生误解,以为其商品或服务与驰名商标有联系,从而构成 对驰名商标的淡化,使驰名商标的特征、知名度和广告宣传价值削弱。许多国家 专门制定反淡化法律制度来规制这种域名抢注行为, 不允许与驰名商标相同的域 名注册如果域名申请人明知是他人注册商标而申请注册为域名目的是谋取不正 当利益,或妨碍权利人在互联网上的合法权利,降低他人商标的商业价值这种情 况则构成恶意抢注,一般认定为侵权。 根据 1999 年国际互联网名址分配公司(ICANN)实施的《统一域名争议解决 政策》以及我国 2002 年 9 月 30 日起施行的《中国互联网络信息中心域名争议解 决办法》 ,构成域名的恶意注册或使用的情形大体可分为以下几种: 1、以使用为目的,将他人商标注册为自己的域名,故意造成与商标权人的

商品或服务的混淆,搭乘便车,诱导公众进入自己的网站,或直接或间接地表明 其与商标权人系同一人 或者至少有某种内在的联系,借商标权人的商标扩大自 己的影响。 2、将商标权人的商标注册为域名后,在相应的网站或网页上发布诋毁、贬 损商标权人形象与声誉的信息, 从事损害商标权人在市场上的竞争地位的不正当 竞争行为。 3、域名注册后不使用而囤积域名,目的是阻止相关权利人以域名的形式在 互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志。 商标权人无法利用自己的商标作 域名, 会影响其通过网络从事经营活动。 当然并不是所有不使用行为都具有恶意, 例如域名持有人为了防止他人注册与自己相近似域名造成混淆而注册域名的, 就 不能认定为恶意。 4、注册了与他人商标相同或相似的域名后并不使用目的是“待价而沽” ,通过出 售、 出租或者其他方式转让该域名, 向商标权人收取巨额赎金, 获取不正当利益, 即通常所说的 “域名倒卖” 其实质是一种网上敲诈行为。 , 5、其他恶意的情形。 (二)网页链接中的商标侵权 在因特网上,处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起来。 只要上网浏览者在网页上点击超链接部分 (又称“锚”),另一个网页或者网页 的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上。合理设置的链接,在网络上都是 允许的,因为链接技术是互联网存在的基础。但是,如果在自己网页上将他人注 册商标或驰名商标设为链接,采用深度链接或加框链接技术,绕开被链接网站的 主页,这种行为就有借他人商标的知名度来增加自己点击率和浏览量的“ 搭便 车” 的嫌疑。在一起涉及微软公司的案件中,原告票务专家公司是一家在美国 各地出售各类演出门票的公司,它的网站列举了各类演出信息及相关服务,用户 可以通过电话或公司的网页订票或咨询。微软公司为在互联网上拓展新的商机, 开设了一个名为“ 西雅图人行道” 的网站,专门提供与西雅图城市有关的各种 服务,并且未经票务专家公司的允许,就在自己的网页上设计了一个以票务专家 公司商标为图案的链接图标指针,通过该指针,用户可绕过票务公司的主页,直 接链接到订票页面 (即所谓的“纵深链接”) ,享受其提供的各类服务。票务专 家公司诉称微软的行为是“ 电子形式的剽窃” ,其是绕过该公司的主页的“纵深

链接” 使之大为恼火。所以在实践中,随意使用他人的知名商标、字号、商品 名称作链接标志,这种链接行为必然会直接或间接地引发商标侵权行为。 (三)搜索引擎中的商标侵权 这种“隐形”的商标侵权纠纷的特征是某个网站将他人的商标埋置于自己的 网页的源代码中,这样虽然用户不能在该网页上直接看到他人的商标,但是用户 使用网上搜索引擎查找该他人的商标时,该网页就会位居搜索结果的前列。元标 记指万维网超文本置标语言的一种软件参数,网主用以描述其网站,包括网主的 基本情况、版权声明及关键词等这些信息访问人是看不见的,但搜索引擎必须依 靠它工作。将他人的商标用作自己网页的元标记,将元标记埋藏于自己网页的关 键词中,虽然并没有以可见的形式使用他人的商标,但当消费者使用搜索引擎查 找他人的商标时,行为人的网页则会从搜索结果中跳出来。因此,在网页的元标 记中埋置他人的商标,网民在通过搜索引擎寻找时就会不知不觉地访问该网站。 这种不经商标权人许可而使用商标作为关键词的行为明显构成对商标合法权益 的侵犯。 (四)网页链接中的商标侵权行为 在互联网上, 虽然处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起 来,但通常,直接用被链接文件的网址作为图标的情形是很少的。设计者常用标 题、文字或标志作图标的外表,因此,一些著名企业的名称或商标就被用来招引 用户,从而引发网络商标侵权。因为这种连接技术的简单易行,而且伴随着电子 商务环境下商标地域性和时间性的日趋淡薄, 这种侵权行为也逐渐成为电子商务 环境下商标侵权的主要形式。除此之外,因这种侵权行为并不直接针对特定的商 品或服务,而是直接针对特定的链接,所以现行的法律法规并没有对这种行为做 出明确的规定,目前只能通过《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法 律若干问题的解释》 和 《反不正当竞争法》 中的相关条款勉强给予调节和规制。 在实践中,随意使用他人的知名商标、字号、商品(服务)名称做链接标志,以 吸引浏览者的点击,这种链接行为必然会直接或间接地引发商标侵权行为。 (五)其他商标侵权行为 除了以上几种形式,在网络中还存在通过网络广告、远程登录数据库检索、 电子邮件账户以及在电子商务活动中假冒、盗用他人的注册商标推销、兜售自己 的产品或服务或在网上随意地诋毁他人商标信誉等侵权行为。

二、网络环境下商标侵权的特点
(一)商标侵权形式复杂多样化 信息网络技术在上世纪的萌芽阶段到今天的蓬勃发展过程中, 给开展电子商 务的商家带来了丰厚的经济利润,与此同时,也给相对滞后的知识产权法交付了 一项十分艰巨的任务, 那就是使网络环境下的商标权立法得跟得上信息网络技术 的脚步,来对电子商务进行明确的法律规制。交付这项任务的原因无外乎在网络 环境中,未经允许利用他人注册商标为自己牟取利益的手段与形式是多种多样 的,而且传统商标立法无法确定有效的解决当前这些问题。目前较为突出的是侵 权形式有域名抢注、在网络广告、网页中使用他人商标或商标中的特别符号而引 发的几种商标侵权行为。随着市场经济的高速运转,电子商务也会在二十一世纪 中期迈向一个新的台阶,因此,将会出现更多新的、复杂的网络环境下商标权侵 权的形式。 (二)商标侵权的隐蔽性增强 笔者在前文中明确指出现今网络环境下的几类商标侵权形式, 从第二类的链 接上商标侵权、第三类的“隐形商标”侵权中,我们可以得出这些在网络上的商 标侵权行为无论从其手段还是目的而言如是否具有商业目的,如有,这种作法又 会带来多大的利益等等都是极具隐蔽性的,认定非常困难,给司法工作带来了很 大的困难。 (三)传统商标权的地域性特征日趋淡化 众所周知,作为知识产权的客体之一,商标权具有很强的地域性,只能依照 特定国家法律在特定的区域内才能获得保护,其效力仅限于一国境内,并与一国 的商标权相互独立存在,即如果某商标未在一国注册,就不能在该国获得保护, 进而可能影响该企业在该国开展海外商务活动。 尽管保护商标权的国际条约的修 订己经使其地域性呈减弱趋势, 但互联网的出现仍给商标权的地域性则带来了实 质性的打击。正是由于传统商标权的地域性特点,才会发生我国大量知名商标被 其他国家的一些公司注册为其域名, 由此限制了我国知名企业在这些国家开展贸 易往来活动,同时也不利于我国市场经济的正常运行,对于发展成为一个世界强 国也会有较强的冲击。由于技术性的要求,域名一旦注册成功,在全球性的因特

网上都是有效的,该效力是以技术措施的保障为基础的。由于互联网的国际性和 开放性,商标一经在网上使用,传播速度十分迅速,在为商家打开市场带来经济 利益的同时也使得商标被他人盗用或滥用的可能性大大增加了, 商标权保护的地 域性特征也因此日趋淡化。

三、电子商务环境下商标侵权的保护策略
第一、针对我国目前用于域名的管理和规制的《中国互联网络域名注册实施 细则》和《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的不足,可以作出以下调整和 补充:首先,针对域名的抢注问题。域名注册的主管单位在接到新域名注册申请 时, 应负责向商标注册机关或工商管理部门查询用户使用的域名是否与注册商标 或企业名称相冲突。其次,针对域名争议的案件,可以借鉴美国的做法通过下面 三种途径解决:首先、当先注册方与争议方都能提供各自的商标注册文件,证明 其对该特定称谓拥有合法使用权时,先注册方可以继续使用该域名,双方可通过 诉诸法律,按照法庭裁决对争议进行解决;其次、当先注册方不能提供、而争议 方能够提供商标注册文件证明其对该域名拥有合法使用权时, 互联网网络信息中 心可以要求先注册方于 90 天内登记并启用另一域名,而该争议域名将不允许任 何一方使用,直至双方通过诉诸法庭并按照法庭裁决对争议进行解决;再次、双 方达成妥协,互联网网络信息中心按双方同意的解决方案执行。最后,对现行的 法律、法规中有涉及电子商务中域名的侵权案件,可以明确推定适用。域名侵权 往往和企业的商标、商品、企业名称相联系,所以域名纠纷往往会和这些现存的 知识产权发生联系,从而转化为商标权案或不正当竞争案。可以推定适用《商标 法》和《反不正当竞争法》 。 第二、 对网页链接中的商标侵权和搜索引擎中的商标侵权制定专门性的法律 法规来规范, 使合法与非法行为有一个明确的界定, 减少法律法规 “真空” 状态。 其中非法行为应符合前文所分析的商标侵权行为的构成要件。首先要有侵害行 为,这种行为既包含作为方式也包含不作为方式。其次要有损害结果,即加害行 为造成商标所有人合法利益的减少或灭失,造成商标的淡化和商标价值的降低, 最终将损害商标所有人提供的商品或服务的价值。 再次行为人的侵害行为与损害 结果之间有内在的、必然的联系。最后要有侵权行为人的主观过错。相对的短期

内对现有的涉及电子商务中网页链接和搜索引擎中的商标侵权案件, 可以借鉴涉 及电子商务中域名的侵权案件的解决方法 ,通过明确推定适用《民法通则》《商 、 标法》和《反不正当竞争法》来解决。特别是网页链接中的商标侵权和搜索引擎 中的商标侵权的法律责任。具体说来应包括:民事责任、行政责任和刑事责任三 类。其中民事责任参照《民法通则》应包括:停止侵害行为;赔礼道歉、消除影 响和赔偿损失。行政责任可参照《商标法》和《反不正当竞争法》 ,即主管部门 可以责令侵权人停止在电子商务活动中的商标侵权, 并在法律规定的范围内处以 一定数额的罚款。刑事责任方面,因为我国并没有具体规定商标侵权行为人应承 担的刑事责任,所以可以参考《中华人民共和国刑法》中关于“假冒、非法制造、 销售商标标识以及产品”的相关规定,对已构成我国《刑法》所规定的商标犯罪 行为特征的商标侵权行为人追究刑事责任。 第三、加强国际间的交流合作由于网络传播的特性,时空和地域的限制逐渐 被打破。 各国知识产权法律制度的制定和修改基本上都从早期的各行其是发展到 后来的求同存异,再发展到今天的全面趋同。因此,在电子商务环境下为了更有 效地保护企业的商标权,必须协调各国的相关立法,加强与国际组织的沟通和协 调,积极参与商标权国际保护规则的制订和修改。 第四、对驰名商标的特殊保护。 《商标法》第 13 条规定: “就相同或者类似 商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易 导致混淆的,不予注册并禁止使用。 就不相同或者不相类似商品申请注册的商 标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰 名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。 ”根据此规定,法 律对驰名商标的保护依据“使用原则” ,不同于非驰名商标的“注册原则”“先 、 申请原则” ,将保护范围扩大到了未注册的商标,并且根据是否注册,对驰名商 标的权利保护范围作了不同的规定。

结语
市场经济是法治经济, 而法治经济意味着我们要用法律制度来解决市场中出 现的问题,我国《商标法》作为保障社会经济秩序的核心法律,对于维持市场经 济的运行以及有个良好的市场经济秩序有着很大的意义和作用。 但由于现行商标

法的滞后性与电子商务的迅猛发展不相协调, 还存在一定的距离, 因此对其修改、 完善是非常必要的。我们要在提高全民商标意识的基础上,对我国商标法律制度 进行修缮, ·建立一个结构合理的商标权保护体系,形成全面的网络商标权保护 机制,全方位的实现网络环境下的商标权保护。

参考文献: [1]蒋志培:《网络与电子商务法》,法律出版社,2001 年版. [2]刘剑文:《视野下中国知识产权制度研究》,人民出版社,2003 年. [3] 石向晖:《浅论域名注册中的商标权保护》,载《中国工商管理研究》,2002 年 9 月. [4] 魏振瀛主编:《民法》.高等教育出版社.北京大学出版社.2007. [5] 于金葵:《域名与商标及其法律保护思考》,载《中国矿业大学学报》,2000 年第 4 期. [6] 郑成思:《知识产权:应用法学与基本理论》.北京人民出版社.2005.


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