-德国的犯罪理论体系


德国的犯罪理论体系
一、引 言
德国和日本的犯罪理论体系都是以构成要件为中心构建的构成要件理论体系。这是德、日 犯罪理论体系的基本特点。无论在德国或者在日本,都可以把构成要件理论体系等同于犯罪理 论体系,它们的含义是完全一样的。

第一个问题:构成要件概念的沿革
一、Constare de delicto 的概念 二、Corpus delicti 的概念 作为程序意义的证明犯罪行为的全部客观事实就是所谓的 Corpus delicti 的最初含义。它只 是诉讼法上的概念,其意义主要是用于证明客观犯罪事实的存在,强调如果没有严格按照证据 法则得来的确证,就不得进行特殊纠问。 三、费尔巴哈、斯蒂贝尔的 Tatbestand 概念 最早将 Corpus delicti 译成德语 Tatbestand(构成要件)的,是克莱因(Klein) 。泷川幸辰 教 授说: “首先把构成要件当作刑法上的概念来使用的,是克拉因 1796 年的著作” 费尔巴哈(Feuerbach 1775-1833)首先明确地把构成要件作为刑法上的概念来使用。费尔巴哈 是心理强制说的创始人。 斯蒂贝尔教授(Stüebel)说: “构成要件就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的 总和” 。在这里,构成要件这个概念,也是指犯罪成立条件的总体。 还有贝尔纳(Berner) 、弗兰克(Frank) 、弗罗伊登塔尔(Freudenthal)等人。但在整个 19 世纪, 构成要件理论的发展却非常缓慢,关于构成要件理论的研究主要集中在构成要件的概念; 一般构成要件与特别构成要件的区别;主观的构成要件与客观的构成件的区别等问题上。 四、贝林的 Tatbestand 概念 20 世纪初,贝林认为,所谓构成要件,就是指刑法分则(罪状中)所具体描述的各种犯罪 类型要件,是“特别构成要件” 。他指出, “构成要件,从狭义上说,就是表明犯罪类型轮廓的 全部要素(特别构成要件)” 。 在贝林那里,构成要件不是犯罪成立的诸要件的总体(或者说总和) ,而只是刑法分则(罪 状中)所具体描述的各种犯罪类型的要件。认为刑法分则(罪状中)所具体描述的构成要件是 “纯客观的、记述性的、无价值判断的” 。因此,只有这些“特别构成要件” ,犯罪是不能成立 的,它只是犯罪成立的要件之一。这是贝林的构成要件的概念与(费尔巴哈、斯蒂贝尔)的一 般的构成要件的概念(也即,犯罪成立要件的整体/总和)的区别。 在贝林以前,构成要件的概念意味着所有犯罪要素的总和。贝林从这种犯罪构成要件中选择出 ‘在实定法上严格形式化的犯罪类型’这一狭义的构成要件” 。 苏、中的犯罪构成 = 一般的构成要件概念 = 广义的构成要件 = 犯罪成立要件的整体
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德、日的(贝林以后)构成要件 = 贝林的构成要件概念 = 狭义的构成要件 = 犯罪成立要件 之一。 ——以贝林为划分标准—— 综上,Tatbestand 概念有一个演变过程,在不同的时期,其含义是不一样的。应当注意它们 之间的区别。但是,长期以来,我国刑法理论并不注意以下两点: 1、一般的构成要件概念与特殊的(即狭义的)构成要件概念的区别; 2、苏、中的犯罪构成概念与德、日的构成要件两者的区别,或者 把一般的构成要件概念等同 或混同于狭义的构成要件概念; 或者 把苏、 中的犯罪构成等同或混同于德、 日的狭义构成要件; 上述情况导致了理论上的混乱和错误。研究构成要件理论或者犯罪构成理论,务必注意这两种 区别。

第二个问题:德国犯罪理论体系的初始阶段
犯罪理论体系的初始阶段是一个相当漫长的过程。耶赛克、魏根特指出: “普通法上的犯 罪论已经清楚刑法解释论的基本概念,尤其能够区分客观的和主观的归责(事实的归责与法的 归责) 它主要建立在启蒙时期伟大法学家普芬多夫、 。 沃尔夫、 荷美尔 (Pufendorf, Wolff, Hommel) 的研究成果之上。符合构成要件的、违法的和有责的行为的现代四分法的犯罪概念,100 多年 来正是在不同解释论者研究成果的基础上分数个阶段产生的。 1 ” 一、普芬多夫(Pufendorf)体系 早在 17 世纪,德国学者普芬多夫(Pufendorf,1632—1694)主张归责说(Imputationslehre) ,
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将刑事上的责任归某人负担,认为成立犯罪就是归责,Imputation,归责可分为客观与主观两

个方面。前者为客观归责(Objektive Zurechnung) ,即事实的归责,后者为主观归责(subjektive Zurechnung) ,法律归责。当时还没有违法与责任的区分。归责等于犯罪的成立。可以认为这是 最早的犯罪理论体系,即普芬多夫体系。 二、格罗尔曼(v.Grolmann)体系 1789 年,德国刑法学者冯·格罗尔曼(v.Grolmann1775--1829)在其 1789 年出版的刑法原 理中,将成立犯罪的条件分为两种,即客观方面与主观方面,事实方面与意思方面。并在“违 法是客观的,责任是主观的”的观念支配下,将“违法性”及“未遂”与“既遂”以及“正犯” 与“从犯”列为犯罪的客观的构成要素,而将“故意”与“过失”及“责任能力”列为犯罪之 主观的构成要素。这一体系,称为格罗尔曼体系。 三、费尔巴哈(V. Feuerbach)体系 冯?费尔巴哈(V. Feuerbach,1775—1833)在其 1801 年出版的著名教科书《德意志刑法纲

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耶赛克、魏根特著《德国刑法教科书》 (总论) ,第 248 页,中国法制出版社 2001 年 3 月版。 在十七世纪,Imputatio 的一般含义是 “某结果的源头是某人”或“某人是造成某结果之原因” ,商人之 间则用来指 “算入某人帐上” ,後来演变为 Zurechnung,相当于英语的 impute 归罪于, 归咎于, 归因于。 在刑法上,一般译为归责。 2

要》中说,犯罪是罚则规定有害且无合法依据的行为。他认为,成立犯罪的条件有:行为、结 果、因果关系、既遂未遂、共犯、故意、过失等,并把它们分为“必要的条件”与“择一的必 要条件”两种。这一体系,称为费尔巴哈体系。 四、施蒂贝尔(Stüebel)体系 在 l9 世纪初,提出犯罪理论体系的还有维腾贝格大学教授施蒂贝尔(Stuebel) ,他把犯罪 行为区分为不法和归责1。这是施蒂贝尔体系。 许玉秀教授认为斯蒂贝尔 Stübel 的犯罪论体系是古典犯罪阶层理论的前身,如下图所示。 这个体系与古典犯罪理论体系,似乎在形式有某些相似之处。 但是, 韩忠谟教授的看法与许玉秀教授有所不同,他认为: “至 19 世纪海德堡大学法律教 授卢登 Luden 提倡犯罪构成三分说, 认行为、 违法与责任为构成之三要素, 始渐近于现代学说” 。 耶赛克、维根特的观点同于韩忠谟教授。 许玉秀教授认为 Stübel 将犯罪行为区分成三部份: 构成要件的理论, 行为归责和刑罚归责, 因而是古典犯罪阶层理论的前身。 本人以为,这个观点是值得商榷的。因为,Stübel 的构

成要件是广义的,贝林以后才是狭义的。 五、卢登体系(Luden) 卢登(Luden) 2提出了犯罪概念的三分法:行为、违法性和罪责的卢登体系。 六、李斯特(Liszt)体系 冯·李斯特(Franz v.Liszt,1851—1919)是刑事社会学派的创始人。1881 年出版的李斯 特《刑法教科书》 (第 1 版)把行为置于中心的地位,认为,犯罪是违法和有罪责的行为。从而 把犯罪区分违法性(Rechtswidrigkeit)和罪责(Schuld)两个方面。这是李斯特体系。 李斯特的犯罪理论体系与卢登的犯罪概念三分法体系,在总体结构上并无区别。 综上所述,犯罪理论体系的发展过程,应当是:从普芬多夫的主、客观的二分法,到卢登、 李斯特的行为、违法与责任的三分法,再到贝林的四分法,然后是麦耶尔对贝林体系的修正., 形成典型的三要件古典犯罪理论体系。 二十世纪以来德国的犯罪论体系 根据骆克信 Roxin 教授的看法,在 20 世纪,德国犯罪理论体系,有以下几个重要阶段,即 古典体系, 新古典体系, 目的论体系, 新古典与目的论的结合体系, 1970 年以后的近代体系 (包 括目的理性论体系、施密特豪伊泽的目的论体系、毛拉赫 Maurach 的行为责任论体系,和个别 化理论的过失犯构造体系) 这是按照时间划分出不同阶段,并确定在该阶段主要的犯罪理论体 。 系。 许乃曼 (Schuennermann) 教授将德国 20 世纪以来的犯罪论体系划分为: 自然主义体系 (到

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参见施蒂贝尔《犯罪构成要件》§1 和§2。1805 年。 卢登 Luden,海德堡大学教授,死于 1880 年。 3

1900 年居于优势) 、新康德主义(到 1930 年) ,非理性主义体系(到 1945 年) ,目的主义体系 (则到 1960 年) ,目的理性主义(1990 年) 。 但是,Schuennermann 教授的说法也有值得商榷之处。 以下具体分析这些体系。但是,需要说明的是,我们这里的分析,不以阶段划分,而是以 创立者划分,而且,主要论述其创立者的观点。

第三个问题: 古典犯罪论体系
概 述 部 分 贝林-李斯特体系? 还是 贝林-麦耶尔体系? 骆克信(Roxin)教授及其它一些德国刑法教授把这个古典犯罪论体系,称为贝林-李斯特 体系(Beling-Lisztsches System) ,理由是:完整的体系结构固然是贝林于 1905 年发表的,但李 斯特于 1881 年第一版教科书中已区分违法性和罪责, 被视为最早区分刑法体系要件之作, 因此, 将贝林与李斯特合称为古典犯罪理论体系的创始者。 这种观点,是值得商榷的。 本人认为,所谓古典犯罪论体系应指“贝林-麦耶的犯罪理论体系。 (Beling- Mayersches ” System) 一、贝林(Ernst Beling)创立的古典构成要件理论 古典构成要件理论是贝林在其 1905 年出版的《刑法纲要》第三版和 1906 年出版的《犯罪 论》 (Die Lehre Vom Verbrechen)一书中最初提出来的。1 贝林对犯罪构成理论的最大贡献,就是把刑法分则的特殊构成要件概念化、理论化,把它 提升为刑法总则的犯罪概念中心,使它与违法性、责任等问题联系起来,共同组成犯罪概念, 并通过构成要件概念使刑法分则与刑法总则有机地统一起来,建立起一个统一的犯罪论体系, 这样就把早期的主要是论述分则的构成要件的犯罪构成理论提高到一个崭新的阶段,奠定了近 代西方犯罪理论体系的基础。所以,西方刑法学者公认他是构成要件理论的创始者和奠基者。 日本泷川幸辰说: “构成要件的桂冠应当属于贝林。 ” 贝林认为: “犯罪是符合构成要件,违法,有责,并对此有适合的处罚规定,和满足处罚条件的 行为” 。根据这个犯罪的定义,任何犯罪的成立都必须具备以下六个条件: 1、行为(Handlung) 。犯罪必须首先是行为 贝林坚持“仅有思想,绝对不被惩罚”这个刑事古典学派的原则,把行为摆在犯罪概念的首位。 2、行为符合构成要件(构成要件该当性 Tatbestandsmassigkeit) 这是贝林的犯罪概念的核心。不符合构成要件的行为,在任何情况下都不构成犯罪。 贝林把法律上的构成要件与构成事实加以区别。构成要件是犯罪的类型,它本身是抽象性、观 念性的存在。而构成事实则是符合这种类型的具体的、现实的事实,是指组合某一定型各要件
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贝林格在写《犯罪论》的同时,根据新理论,重写了《刑法纲要》第三版。 4

之总体。 3、行为是违法的 所谓违法,就是“违背国家的规范” ,违反“作为整体的法律秩序” 。他认为,构成要件是记述 性的,而违法性是规范性的,两者不能混为一谈。 这个观点来自宾丁(Karl Bindging, 1841--1920)的规范理论。 贝林是个彻底的客观违法论者,坚持“违法是客观的,责任是主观的”观点。 4、行为是有责的 犯罪的成立的离不开责任(Schuld) ,这是行为人就构成事实该当的而且违法的行为所表现的心 理反映。是外部行为与行为人之间的连接。因此,一切主观面的因素,通称为犯罪成立的主观 要件,而构成事实该当性及违法性则是犯罪成立的客观要件,两者相互对应。 5、对行为有适合的处罚规定 6、具备处罚条件 贝林认为刑法上有一部分规定,与构成要件和违法性都不相关,也不是故意必须认识的对象, 但是它们是该犯罪受处罚的必要条件,这些必要条件,可称为处罚条件。例如德国刑法第 6 条 规定,违警罪发生在国外的,原则上不属于德国刑法的效力范围,因此,违警罪以“发生于国 内”为处罚条件。 综上所述,贝林的犯罪构成理论体系由 6 个要件构成,而且,各个要件是并列的,彼此独立, 互不相干。 二、麦耶(Mayer)对贝林构成要件理论的修正 他的观点与贝林基本相同, 但是作了某些重要的修正,使贝林的理论体系进一步完善和合理化。 主要的修正有三点: 第一,把犯罪概念修改为“犯罪是符合构成要件、违法而有责的事件。 ”犯罪成立的条件就是: (1)构成要件符合性; (2) 违法性; (3)有责性。贝林的成立犯罪的六个条件被简化为三个。 麦耶把贝林提出的最后三个条件(归责性、处罚规定、处罚条件) ,统一为有责性。因为他认为, 如果“对其行为没有适合的处罚规定” ,那就意味着,这就是不能归责的场合,即缺乏归责性。 至于处罚条件,那本来是归结于构成要件符合性或违法性的,不必作为成立犯罪的一个独立条 件。 日本小野清一郎指出: “构成要件- 违法性- 责任的体系,是由 M.E.麦耶创始的。 1 ” 第二,麦耶在构成要件理论发展上最重要的贡献,是发现了“规范性构成要件要素” (Die normative Tatbestandsmerkmale) 。他同贝林一样,原则上认为构成要件是纯客观的、叙述性的, 没有价值判断的东西。 但是,作为一般原则的例外,在法律上的构成要件当中,可以发现有规范性要素。 规范性要素
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如法无处罚明文规定,则无从成立犯罪。

小野清一郎《犯罪构成要件理论》 ,中国人民公安大学出版社 199l 年版,第 14 页。 5

是一种需要有评价的要素。 第三,1903 年,麦耶在《法规与文化规范》中提出“文化规范论” (Kulturnormentheorie) ,对 违法性的涵义,作了新的解释。依照麦耶的理论,所谓违法性,不是指(宾丁的)法规范的违 反,而是指文化规范的违反(Kulturnormwidrigkeit) 。违法性,就是违反国家所承认的文化规范。 第四,构成要件具有区分行为的合法性与违法性的罪刑法定主义机能,构成要件符合性是违法 性的认识根据,是对违法性认识的基础。 麦耶逝世时年仅 48 岁, 《刑法总论》是他的唯一的刑法专著。 三、贝林晚年的构成要件理论 贝林的构成要件理论问世后,在德国刑法学界引起了强烈的反响,一方面受到了普遍的欢 迎和赞扬,另一方面也受到了各种各样的批判和质疑。争论的中心是构成要件与违法性的关系 问题以及与此相联系的构成要件是否包含规范的以及主观的要素问题。为了回答这些批判和质 疑,在经过 25 年的深思熟虑之后,1930 年,贝林发表了《构成要件的理论》 (Die Lehre Vom Tatbestand)一文,针对批判者尖锐地表达了自己的立场,并对自己的理论作了重要的修正。 上述贝林对自己理论的修正,一方面维持了他历来主张“构成要件”是纯粹记述性的、中 性无色的、 纯客观的、 不包含主观要素的概念的一贯立场。 另一方面又认为构成要件完全是 “内 容空虚的”抽象观念,是在逻辑上前置于各种犯罪类型的指导形象,以致于所谓“构成要件该 当性”已不能再成为犯罪概念的要素了。 对于上述贝林对自己学说的修正,学者们的评价不一。泷川幸辰 教授认为:。。 。。 但是,日本 小野清一郎 教授却认为: “贝林在其晚年,将构成要件放在与违法性及责任相 对立的关系中去,称为‘指导形象’。。 。。。 本人认为,贝林晚年对构成要件理论的修正,破坏了他原来提出的犯罪论体系。因此,似 乎不能将晚年的修正视为其原有体系的组成部分。因为事实上,德国古典犯罪理论体系,始终 是以他原来提出的犯罪论体系为基础构建的。 四、贝林-迈耶的古典犯罪理论体系(Beling- Mayersches System) 古典的犯罪阶层体系认为,犯罪是符合构成要件的、违法、有责的行为,犯罪成立有三个 要件:构成要件符合性(TatbestandsmaBigkeit) (也译为该当性) ,违法性(Rechtswidrigkeit) 和罪责(Schuld) 。行为不是独立的构成要件,因为行为包含在构成要件该当性之中。据此构建 了如下的三要件论的理论体系1。

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经过迈耶修正后形成的古典的犯罪者虽然采取因果行为论,但并没有把行为视为独立的要件,而是把包括行为在内的所有客 观要素对归属于构成要件,因此是三元论的理论体系。 6

如下图表示 贝林—梅耶尔的古典犯罪理论体系 构成要件(行为主体、行为、行为与结果之间的因果关系、结果、特别行为情状)

违法——无法定阻却违法事由:例如:无正当防卫、无紧急避难 犯罪 责任条件——有责任能力 对构成犯罪事实之认识,是否包括意欲有争议 罪责 责任形态 故意 是否包括不法意识有争议 有主观预见可能性 过失——能注意而未注意 违反客观注意义务 根据这个体系,犯罪成立有三个要件:构成要件符合性,违法性和有责性。 (一)构成要件符合性 这是犯罪成立的第一个要件,也是最基本的要件。缺少这个要件就不能成立犯罪。构成要件是 行为的类型,这种构成要件完全是客观的、中性的、无价值色彩的。构成要件不含有主观要素, 也不含有立法者的或法官的评价要素。但是,作为一般原则的例外,在法律上的构成要件当中, 可以发现有规范性要素,它具有违法根据的性质,是“不纯正构成要件要素” 。 (二)违法性 指法规范的违反或违反国家所承认的文化规范。违法性是纯客观的,不包含任何主观因素,与 行为人的主观因素无关。违法性判断,是消极地判断是否有排除行为违法性的情形存在。 (三)罪责(有责性) 犯罪成立的主观要件, 责任能力是其前提,故意与过失是其形态。责任能力的判断包括以实质 的精神状态为判定标准和以年龄为判定标准。故意包括知(认识 Kenntnis)和欲(意欲 Wille) 。 关于构成要件符合性、违法性、罪责这三个要件的相互关系,在贝林的犯罪论体系中,三 者彼此独立,毫无关系。后来麦耶 Mayer 认为,构成要件符合性是违法性的认识根据。构成要 件符合性具有违法性的推定机能。行为符合构成要件就可以推定为违法。 (四)本人对古典犯罪理论体系的析评 在德国的犯罪论体系中,构成要件与违法性和罪责(责任)之间,存在着什么样的关系,是一 个根本性的问题。在这个问题上,贝林认为,构成要件符合性、违法性和责任这三者是并列的, 彼此独立,互不相干。行为符合构成要件,但并不一定违法,也不一定有责任。因此,对这三 者要单独进行审查。
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贝林关于构成要件符合性、违法性和责任这三者是并列的,彼此独立,互不相干的观点, 以及认为构成要件以及违法性都是纯客观的观点,也受到了尖锐的批评。 本人认为,贝林不仅割裂了主、客观的联系,而且还割裂了事实与价值的关系,割裂了违 法性与构成要件的关系,他认为构成要件中并不含有立法者的评价在内, “行为符合构成要件, 只是纯粹事实性的判断,不是价值判断” 。仅仅根据行为符合构成要件,不可能直接判断行为具 有违法性,还需要对行为是否违法进行独立的判断。 但是,事实上,任何法律规定,都不可能是对客观事物的单纯的、消极的反映,不可能是 纯叙述性的、 与价值判断无涉的, 而是必然要反映出立法者对客观事物的立场观点和价值判断。 违法性与构成要件符合性是统一的,当然也有例外,即排除违法性情况的存在。但是这种排除, 正是以构成要件符合性具有违法性为前提的,否则,何必排除?在这一点上,贝林犯了自相矛 盾的错误。 但是,尽管存在着种种缺点,但都无损于古典犯罪理论体系作为近代犯罪理论体系发展史 上第一个里程碑的历史地位。贝林对犯罪构成理论的最大贡献,就是他创立了一个统一的犯罪 论体系,把早期的犯罪论体系提高到一个崭新的阶段,奠定了近代德国犯罪理论体系的基础。

第四个问题:新古典犯罪论体系
(梅兹格犯罪论) 新古典犯罪论体系的代表人物有梅兹格、格林霍特、弗兰克(Mezger, Gruenhut u Frank) 新古典的犯罪论体系,是在对古典的犯罪论体系进行局部改良的基础上形成的,因此,在新古 典的犯罪论体系和古典的犯罪体系之间,并没有实质的差异,只不过在个别观念上有所不同。 在贝林那里,构成要件是纯事实的,与价值判断无关。但是梅兹格等人则不认同。在他们看来, 在某些情况下,脱离了规范要素与主观要素,构成要件的性质是不能确认的。 但是,梅兹格等新古典犯罪论体系的代表人物基本上还是赞同贝林主张的构成要件是客观 的,与价值判断无关的观点。因为按照梅兹格等人(包括迈耶)的观点,在大多数情况下,构 成要件确实是纯事实的,与价值无关,是纯客观的,与主观无关。 那么,主观违法性要素到底是构成要件要素、违法性要素,还是责任要素呢?这是一个主 观违法性要素的体系性地位问题,必须得到回答。具体讲就是,主观违法性要素是放在构成要 件中加以讨论,还是放在违法性中或者放在有责性中加以讨论呢? 一、梅兹格(Edmund Mezger)的新构成要件论 关于构成要件,他认为有广义的和狭义的区别。 广义的构成要件,是指成立犯罪的一切条件,即可罚行为的总体,应把责任、违法性等一 切成立犯罪条件都包括在内。 我们通常使用构成要件的概念, 专指广义构成要件中与客观违法性有关之部分, 所以又称为 “违 法性的构成要件” 。
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狭义的构成要件,是特定种类的犯罪的要素, “它被详细地规定在每个刑罚法规条文里” 。 梅兹格的新构成要件论,有如下主要特点: 第一、在法规范的理论构造上,倡导“评价规范与决定规范的理论” ,为客观违法性论的发展提 供了更合理的理论基础。 梅兹格与贝林一样,都是客观违法性论者。他们都反对主观违法性论。 梅兹格反对客观与主观、违法与责任截然对立的观点。认为,所谓违法的客观性是指违法判断 的客观性,并非要求违法判断的对象的客观性,所以主观的要素也可以作为违法判断的对象。 这就是他所倡导的 “主观的违法要素论” 。 第二、创立了“主观的违法要素论” 他从客观的违法论立场出发,认为: “不法以侵害客观的利益为原则。因此,侵害这种利益一般 不应离开想侵害他人利益的人的‘主观的’意思而作独立的规定。 ”因此,主观的要素有时候应 当作为违法判断的对象。 梅兹格,虽然一切犯罪的实行,都是意思活动,都以有精神现象的参与为前提。但是,并 非所有犯罪精神现象或意思活动都属于违法性的内容。这些精神现象中哪些属于违法性;哪些 属于责任部分,应根据实定法的内容来研究。应当区别以下两种情况: 其一,法律所要求的意思是“外部行为的单纯的意欲” 。 其二,法律所要求的意思并非外部行为的单纯的意欲,而是“外部行为的有意义的意欲” 。 所谓“有意义的意欲” ,是指“不仅必须具有实现外部的类型事实的认识和意欲,而且还必须有 行为者内心一定的附随精神现象的存在” 在这种情况下, 。 外部的事实必须具备一定的心理色彩、 精神内容以及特殊的主观意义。梅兹格将此类包含主观的违法要素的犯罪,分为以下三种: 1、表现犯(行为犯) 。表现犯的特征是“行为者以一定的方法(例如以歪曲方法)表现其内心 所引起的精神现象于外部,或不为法所要求的表现” 。 2、倾向犯。是指实现行为人获得情欲兴奋或者满足意思倾向的犯罪。 3、目的犯。立法者在条款中明确规定有某种目的才能成立犯罪故意的犯罪。 倾向犯主观上的某种倾向以及目的犯的目的,之所以属于违法要素,是因为外部的行为有无法 益侵害性,与这些要素是否存在具有密切的关系。也就是说,这些要素具有决定行为违法性的 作用。 第三、在构成要件与违法性的关系上,梅兹格反对贝林关于构成要件与违法性彼此独立, 毫无关系的观点,认为两者是紧密结合,不可分割的,提出“构成要件的违法”的新观念。 梅兹格的构成要件论被人们普遍认为是构成要件符合性与违法性成为一体的理论。 因此,德国的犯罪论体系就由贝林的—— 构成要件 - 违法 - 责任 变成: 的体系 的体系
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行为 - 不法(构成要件的不法)- 责任

另外,在新古典犯罪论体系的代表人物中,有一个人不得不提及,他就是弗兰克(Frank) 。弗 兰克“责难可能性”的提出也是新古典犯罪论体系的贡献之一。 期待可能性的提出,为心理责任论向规范责任论的转变提供了条件或者说提供了突破口。 二、本人对新古典犯罪理论体系的看法 新古典犯罪理论体系的最大贡献在于彻底改变了古典犯罪论体系中违法性与构成要件相分 离、事实与价值相对立的状况,推翻了贝林关于构成要件是中性无色的错误观念。这是新古典 犯罪论体系的一个重要成就。 但 是,新古典犯罪论体系的一体化,不是以构成要件为基础,在与违法性的关系中,构成 要件几乎丧失了其独立性。这就反映出其价值论的唯心主义本质。因为在我看来,应当是违法 性从属于构成要件,而不是相反。 新古典犯罪理论体系的另一个重要成就,是提出主观违法要素,从而迈出了跨越主、客观 分离的步伐。因为,在梅兹格看来,凡是行为符合构成要件的,除例外情况(如有阻却违法事 由)外,都具有违法性。

第五个问题:目的主义的犯罪理论体系
一、概 述 如果说古典的犯罪论体系与新古典犯罪论体系在内容与结构上基本上是一致的,只不过是大同 小异,那么,目的主义犯罪论体系就是德国犯罪论体系的一场革命。在德国,通常把以威尔采 尔的目的行为论为基础构建的犯罪理论体系称为目的主义的犯罪论体系(也称:目的论的犯罪 论体系) 。 “目的行为论”是由德文 finale Handlungslehre 一语翻译而来。 目的行为论是威尔采尔(Hans Welzel,1904-1977)于 1931——1953 年创立的。 他的学说, 得到 毛拉赫 (Reinhart Maurach, 1902—1976) 布 什 (Richard Busch, 、 1893—1979) 、 尼 泽(Wemer Niese,1905—1963)等学者支持,成为影响各国刑法学的学说。 二、威尔采尔的主要学术观点 威尔采尔刑法理论的哲学基础是存在主义。他对刑法学的主要贡献有如下方面: (一)创立了目的行为论 目的行为论是威尔采尔站在存在论的立场上,批判自然实证主义以及新康德学派的价值哲 学的基础上创立的。 威尔采尔指出:所谓有目的的活动,是有意识地指向目标的活动;相反,所谓纯粹的因果 事象是不受既定目标所控制的,而往往是既存的各种原因所导致的偶然结果。目的性是“可见 的” 而因果性是 , “盲目的”。。。 。。。 因此, 不能把目的性混同于单纯的 “有意性” (Willkürlichkeit) 。 “有意性”是指身体运动及其结果基于某种意思活动,在这种情况下,不发生该“有意性”指 向某种结果的问题。
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威尔采尔说,目的行为论的行为概念,是“主观的、有目的性的”行为概念。行为的社会意义 都是由每一个有意思的主体单方面决定的。 在威尔采尔看来,目的性行为还是一个成果概念(Leistungsbegriff) ,因此,行为的社会意 义不仅由行为意思所决定,而且由已经发生的结果或者尚未发生结果所决定。 由此可知,目的行为论把人的行为理解为成果,因此可以从动作的侧面和结果的侧面(即 行为的价值或无价值,结果的价值或无价值)正确地评价行为的两个侧面。维尔采尔强调说: “意识、目的,支配因果现象的意思,就是目的行为论的支柱” 。 (二)提出并论证了犯罪行为的故意并非责任要素,而是“构成要件的要素,亦即违法要 素” ,从而引起了犯罪理论体系的重大变化 威尔采尔指出:传统刑法理论首先根据“客观性——主观性”二分思维方法把握不法概念, 认为不法只属于行为的客观的-外界的要素,相反行为的主观的 - 内心的要素形成了“责任” 。 所有“外部的”要素都归于违法性;所有“内部的”要素都归于责任。 后来,由于主观不法要素的发现,使纯粹的“客观的”不法这一传统体系发生了深刻的裂痕。 威尔采尔反复说明,目的之实现离不开行为,目的是人类行为不可缺少的因素,亦即行为 的要素,行为人以某种目的实现构成要件时,就是“故意” ;而且行为的客观方面必然意味着行 为人的主观故意内容的实现,所以,故意同时具有使行为个别化的机能,例如杀人、伤害致死、 过失致死的行为类型的差异,完全取决于行为人的故意内容的不同。 威尔采尔指出,由于构成要件是构成可罚的违法类型,如果故意是构成要件要素,则必然 是主观的违法要素,因此,主观构成要件和客观构成要件不可能截然分开,构成要件行为必然 由主观的构成要件要素和客观的构成要件要素组合而成。 应当说,目的行为论虽然认为故意是主观的违法要素;但是主观违法要素的故意所认识的 对象范围,只限于与构成要件符合的外部事实,即“事实的故意” ;至于作为故意要素的违法性 的认识,则属于责任问题,不应在违法性中讨论。 (三)提出了“个人不法论” (人的违法观) 威尔采尔提出的“个人不法论” (die personale Unrechtslehre 或译为 人的不法理论)—— “不法是和行为人有关的个人的行为的不法”1 ,是为了对抗自 1933 年以来沿袭下来的以法益 侵害为内涵的客观违法概念。 威尔采尔的目的行为理论,从一开始就将其立足点置于极富主观的违法观。个人违法理论 的核心思想是: ——违法与行为人密切相关。所谓与行为人相关,是指行为依据行为人的目的设定而发动,只 有依据违法的目的设定而实施的行为才有违法。
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Welzel,Das Deutsche Strafrecht,11.Aufl. ,1969,S.62. 11

个人违法观在理论上的主要成就,在于将向来受无价值判断而且被视为法益侵害的行为—分为 二,其一为客观的“结果无价值 Erfolgsunwert” ,其二为主观的“行为无价值 Handlungsunwert” 或“思想无价值 Gesinnungsunwert” ,并使它们互相对立。在这两种违法要素中,个人主观的违 法性,被置于主要地位。 威尔采尔提出的“个人违法”概念,由于其在违法性上,奠定了行为无价值的观点,无论在刑 法理论上或实务上,都得到广泛的认同,因而在 20 世纪刑法理论史上占据了一个稳固的地位, 并因此奠定了行为不法的可罚性。 (四)提出了关于 构成要件、违法性与责任 的新观点 1、关于构成要件、违法性与责任三者的关系 在构成要件、违法性与责任三者的关系上,威尔采尔认为,构成要件该当性、违法性和责任是 行为成为犯罪的三大要素。责任是以行为的违法性为前提的,而违法性必须是构成要件的具体 反映。构成要件该当性、违法性和责任之间,后一个犯罪要素都是分别以前一个犯罪要素为前 提的逻辑类型。 2、关于构成要件 威尔采尔认为,所谓 “构成要件符合性” ,是指具体个案的行为与法条上的“规范的内容”相 一致。在这种情况下,通常违反规范(Normwidrigkeit) ,也即具有违法性。 ” 威尔采尔创造性地提出,刑法上的构成要件,可以分为两大类:封闭的构成要件 与 开放的构 成要件。 封闭的构成要件,是指法律已“毫无疏漏地” (ersch? pfend beschreibend )记述所有构成事实的 要件。 开放的构成要件,是指并不具体描述所要禁止的行为,而只是由法律记述构成要件要素的一部 分,其他部分由法官补充。 3、关于违法性 威尔采尔认为,构成要件的实现是违反规范,在通常情况下,对禁止规范的违反就是违法,就 具有违法性。因此,只要不存在阻却违法事由,就当然具有违法性。 4、关于责任 责任或者罪责是一个非常复杂的问题。威尔采尔对此进行了全面深入的分析。 第一,责任的概念与本质 责任不仅仅是行为与法秩序之间的不协调关系,还包括由于行为人本来不应当实施违法行 为却实施了该行为时,对行为人的人格给予的非难。 责任是关于意思形成的非难可能性。只能对基于意思实施违法行为的人,才能责任非难。 责任的本质是“非难可能性” ,也称为责任非难( Schuldvorwurf) 。
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—— 这是今天的三阶层理论模型

第二,责任非难的前提 责任非难的前提是, (1)是否可能不形成错误的意思而形成正确的意思(意思自由)(2) 。 在肯定这种可能性的情况下,具体的行为人是否具有这种能力(归责能力或责任能力) 。 所谓意思自由,是指能够合理地进行自我决定的能力。 关于归责能力(责任能力) ,威尔采尔站在存在论的场上展开对这个问题的论述。他说,责任能 力是指: (1)认识行为的不法, (2)行为人基于这种认识来决定某种意思的能力。因此,责任能力划分 为认识的(认知的)要素与意思的(意志的,也称意欲的)要素。 第三,责任与人格的关系 他说:所谓责任,是指人在实施违法行为时,本来可以做出有价值的自我决定,却没有做 出。 欠缺这种有价值的自我决定, 人们承担责任的自我中枢 (Ichzentrum) 有时只发挥一次作用, 有时持续地存续在于人格层中。。。 。。 在这个意义上,性格是以前的行为结果,同时也是将来的行为的决定性基础。 第四,关于非难可能性的要素 威尔采尔认为,在刑法上,责任是对违法行为的非难可能性。受到非难的是每个行为(或 行为的一部分)的违法意思的形成。非难可能性的前提条件,是行为人能进行自由的决定,即 行为人具有可以作出自我决定的责任能力或者归责能力。 第五,关于非难可能性的 认知要素 威尔采尔认为,值得非难的行为,只限于行为人认识到或能够认识到该行为符合构成要件 的性质和违法性的情况。 在故意犯中,故意是主观的构成要件要素,因此在发现故意的构成要件该当性时,故意就 已经被确定了。但是在责任的领域,故意及其它主观的构成要件要素(如目的、倾向等) ,是与 人格非难可能性的程度相关联的。 在过失犯中,责任非难的根据,可以根据行为人已经认识(有认识的过失)或者能够认识 (无认识的过失)侵害或威胁符合构成要件的法益加以区分。 责任非难的对象,是违法的行为意思。如果行为人缺欠违法性的意识,并不能影响构成要 件的故意。 第六,关于非难可能性的 “意志要素”——“服从法律”的期待可能性。 非难可能性的内容要求行为人合法地做出自我意思决定。应按行为人自身的认识能力来决 定其自我意思。 这是法律对能认识到自我意思形成的有归责能力的行为人的期待 (期待可能性) 。 期待可能性可分为过失犯的期待可能性和故意犯的期待可能性。对于过失犯,法律在广泛的范 围内阻却非故意的违法行为中的责任。 对于故意犯罪,法律强烈期待有归责能力的行为人能够
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通过对不法的可能性的认识,选择实施合法的行为。 综上,威尔采尔创立的目的行为论,猛烈地冲击了古典和新古典犯罪理论体系,导致了犯 罪理论体系乃至整个刑法学体系的重大变化。 三、威尔采尔的目的主义犯罪理论体系 目的主义犯罪理论体系是指以目的行为论为基础构建的犯罪理论体系,体系的创造者也就 是目的行为论的创造者威尔采尔。 目的主义犯罪理论体系如下图所示。 行为 主观构成要件(故意、过失、目的等) 构成要件 客观构成要件(行为、结果、行为与后果的因果关系)

犯罪 违法性

主观违法性和客观违法性等

阻却违法事由(正当防卫、自救行为、被害人承诺等)

对行为符合构成要件和违法性有认识或认识可能性 责任(非难可能性) 合法行为的期待可能性 (一)行 为 威尔采尔认为,行为是刑法体系的出发点。他所主张的行为,是目的行为。 (二)构成要件该当性 所谓 “构成要件该当(符合)性” ,是指行为与法条上的“规范的内容”相一致,即满足 该构成要件。在这种情况下,该行为已抵触个别的规范。但并不意味着该行为必然具有违法性。 故意不仅是责任要素,而且是形成构成要件基础的要素,是构成要件的要素之一。如果故意是 构成要件要素,则必然是主观的违法要素,因此,主观构成要件和客观构成要件不可能截然分 开,构成要件行为必然由主观的构成要件要素和客观的构成要件要素组合而成。 (三)违法性 所谓违法性,一般是指对行为人的行为进行的否定。违法性是构成要件的具体反映,是构 成要件的实现与整个法秩序之间的矛盾。 违法主要是构成要件的个人行为无价值,结果无价值只具有次要的作用。 观的违法要素和客观的违法要素。 违法性因正当化事由(违法阻却事由)被阻却。 违法性包括主

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(四)责 任 责任是关于意思形成的非难可能性。只能对基于意思实施违法行为的人,才能给予责任非 难。责任非难的前提是意思自由和责任能力(归责能力) 。 非难可能性由认识因素与意志因素构成。 认识因素包括对某个行为符合构成要件的性质和违法性有认识 或 能够认识(认识可能 性) 。 意志因素是合法行为的期待可能性。 四、本人对目的主义犯罪理论体系的看法 目的行为论的提出,跨越了一百多年来犯罪理论体系中主观与客观相割裂的巨大鸿沟,结 束了长期以来主观构成要件和客观构成要件、主观违法要素与客观违法要素被人为地分割的局 面,向犯罪理论体系科学化迈出了最艰难也是最重要的一步,立下了可磨灭的功勋。 目的主义犯罪理论体系的提出,尽管有些问题未能解决,例如,目的行为概念被认为无法 说明过失行为的行为性等,但是,瑕不掩玉。

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